Cession de fonds de commerce vs. cession de titres : l’approche juridique

Cession d’un fonds de commerce

Qu’est-ce qu’un fonds de commerce ?

Un fonds de commerce est un ensemble d’éléments qui permettent de constituer une unité économique à objet commercial. La clientèle en est l’élément fondamental (sans elle, pas de fonds de commerce), les autres éléments ont pour vocation d’attirer et maintenir cette dernière (leur vente n’entraîne pas forcément celle du fonds de commerce, e.g. on peut vendre une marque sans vendre le fonds de commerce). Dès lors que l’entreprise possède une clientèle spécifique, la cession d’une branche d’activité s’apparente à une cession de fonds de commerce.

• Les éléments d’actif peuvent être :
  – Corporels : matériel et outillage, stocks de marchandises et de matières premières, etc. ;
  – Incorporels : clientèle, droit au bail, achalandage , nom commercial, droits de propriété intellectuelle (brevets, licences, marques, etc.).

Lors d’une cession de fonds de commerce, seuls les actifs sont vendus (on ne vend jamais le passif) : l’acheteur n’est donc pas responsable des dettes antérieures du cédant. C’est pourquoi la procédure est étroitement réglementée.

Modalités de préparation de la cession

Obligations légales inhérentes à l’opération de cession :

•      – Obligation d’informer nominalement ses créanciers (tiers titulaires d’une garantie, e.g. un nantissement sur matériel), qui peuvent faire opposition dans un délai de 4 mois. Au cours de cette période, la somme en question est bloquée en totalité (« mise sous séquestre ») par des organismes tels que la CARPA ou la CDC. En l’absence d’opposition (notamment de la part de l’URSSAF et du fisc), le prix devient libérable au terme de cette période ;
•      – La société est également tenue de publier son projet au journal officiel (le BODACC), que les autres parties prenantes de la vie de l’entreprise doivent aller consulter pour être informées de la vente. Ainsi, la société qui cède son fonds de commerce n’est pas légalement tenue de prévenir ses fournisseurs (il peut cependant être opportun de le faire).

Modalités d’exécution de la cession

Trois aspects principaux :

•      – Détermination du prix ;
•      – Paiement du prix : le versement est effectué à la société elle-même (et non à l’actionnaire de la société ayant vendu son fonds de commerce) ;
•      – Dimension sociale et contractuelle : celui qui achète un fonds de commerce n’est pas tenu de conserver tous les contrats, sauf les avantages collectifs faisant l’objet d’un contrat (en particulier les contrats de travail des salariés) ayant cours au moment de la vente ; à l’inverse, l’acheteur du fonds de commerce n’est pas tenu de conserver un avantage individuel ne faisant pas l’objet d’un contrat (e.g. une voiture de fonction). Autrement dit, l’acheteur doit conserver les emplois existant au moment de la vente du fonds de commerce, qui ne peut pas être un motif de licenciement en soi.

Cession de titres

Modalités de la cession

Dans le cadre d’une cession de titres (qui représentent le capital d’une société), le montant de la vente est directement versé par l’acheteur lui-même, sans délais . Le fait que la société change de main n’affecte pas cette dernière, aucune nouvelle entité n’est créée (sauf éventuellement une holding d’acquisition).

Contrairement à la cession d’un fonds de commerce, la cession des titres d’une société implique la vente de l’actif et du passif.

Les entreprises dotées d’un CE sont tenues, de longue date, d’informer les salariés de la cession. Dans le cas où l’entité vendue est une holding, c’est à cette dernière (et pas à ses filiales) d’informer les salariés.

Principaux points de négociation

La clause de garantie de passif (plus largement, on parle de GAP, garantie d’actif et de passif) : disposition consistant à protéger l’acquéreur des titres contre un gonflement du passif (ou un amoindrissement de l’actif) de la société, postérieur à la transaction, mais trouvant son origine avant cette dernière e.g. le coût d’un redressement fiscal portant sur des irrégularités antérieures à la vente de la société. Une garantie de la garantie est également négociée ; il s’agit d’une sécurité pour l’acquéreur visant à assurer le paiement effectif du vendeur en cas de réalisation du risque de passif e.g. il peut s’agir d’une caution bancaire.

Quelques précisions sur les modalités de négociation de la garantie de passif :

•      – Dans le cadre de la négociation, le vendeur a tout intérêt à faire preuve de modestie quant à la faiblesse supposée du risque de passif pesant sur sa société ;
•      – Le montant de la garantie de passif doit systématiquement être inférieur au prix de vente des titres ;
•      – Il est courant de négocier une dégressivité de la garantie de passif (ce qui est dans l’intérêt du vendeur et contre celui de l’acheteur), pratique qui repose sur l’idée, « discutable » que le risque de passif décroît à mesure que s’éloigne le moment de l’opération de cession ;
•      – Il est également possible de simplifier la rédaction des actes en optant pour une absence de garantie de passif ; en contrepartie, acheteur et vendeur conviennent alors d’un ajustement (à la baisse) du prix de vente.

La clause d’earn-out (ou « complément de prix ») : pratique qui consiste à indexer une partie du prix de cession aux résultats futurs (i.e. postérieurs à la vente) de l’entreprise. La partie fixe du prix de vente est alors payable immédiatement, quand la partie variable l’est dans un délai à déterminer lors de la négociation de la clause. Rare dans les cas de cession d’un fonds de commerce, cette disposition est fréquente lors d’une vente de titres, dans le cadre de laquelle elle peut faire œuvre de variable d’ajustement dans une négociation difficile entre un vendeur qui tend à surestimer le prix de cession et un acquéreur qui tend à l’amoindrir ;

La clause de non-concurrence (qui existe indifféremment dans le cas d’une cession de titres ou de fonds de commerce) : elle établit que le vendeur s’engage à ne pas exercer d’activité susceptible de faire concurrence à l’entreprise cédée et son acquéreur ;

Les modalités de cession des actions : la partie des actes de cession concernant le prix de cession n’est pas très compliquée à rédiger, n’étant que la traduction juridique du résultat de la négociation financière opérée par la banque d’affaires ;

L’aménagement des contrats : dans le cas d’une vente des titres d’une entreprise, les contrats qui engagent cette société sont, en principe, vendus en même temps e.g. les contrats liant une société mère avec ses sociétés filles. Juridiquement, ils n’ont effectivement pas à être rompus. Mais en pratique, il est courant d’aménager la rupture de ces contrats e.g. aménager le détricotage d’une holding.

QUELS AVANTAGES / INCONVÉNIENTS ?

Cession d’un fonds de commerce

Inconvénients

1. Le blocage des fonds pendant au moins 4 mois ;
2. Le montant de la vente va dans les caisses de la société, pas directement à l’actionnaire ;
3. Une fiscalité plus élevée que lors de la vente des titres :
– Pour le vendeur : 1) la plus-value réalisée par la cession du fonds de commerce est d’abord soumise à l’IR ou l’IS (selon le statut de l’entreprise), soit une « flat tax » de 30% ; 2) dans le cas où l’entreprise procède ensuite à une distribution de dividendes aux actionnaires, cette dernière est également imposée au barème progressif de l’IR ; le montant perçu lors de la cession est alors doublement imposé ;
– Pour l’acquéreur : il doit s’acquitter de droits d’enregistrement correspondant à 5% du montant de la vente dans le cas d’un fonds de commerce.
4. Un avantage fiscal moins important que dans le cas d’une cession de titres (dans la mesure où l’actif est net du passif dans ce dernier cas).

Avantages

1. La vente de l’actif uniquement (alors que lors d’une vente de titres, l’actif est vendu net du passif de l’entreprise), ce qui est gage d’une plus grande sécurité pour l’acheteur, qui n’a pas à assumer les engagements antérieurs du cédant ;
2. L’acquéreur dispose de la possibilité de ne pas prolonger les contrats en cours (hors avantages collectifs du type contrat de travail, ou bien d’autres contrats comme le droit au bail ou un contrat d’assurance) e.g. il est possible de se débarrasser d’un fournisseur dont la fiabilité est jugée discutable, ce qui lui offre une certaine flexibilité opérationnelle.

Cession de titres

Inconvénients

1. La reprise du passif peut constituer un risque pour l’acheteur si ce passif est important. Il convient donc d’évaluer les éléments qui le composent de façon rigoureuse avant de procéder au rachat ;
2. Rachat des contrats en cours, impliquant, en théorie, une plus faible flexibilité que lors du rachat d’un fonds de commerce.

Avantages

1. Immédiateté de la transaction ;
2. Le montant de la vente tombe directement dans la poche de l’actionnaire vendeur ;
3. Une fiscalité moins élevée que dans le cas d’une cession de fonds de commerce :
– Pour le vendeur : imposition unique de la plus-value perçue par l’actionnaire au titre de l’IR ;
– Pour l’acquéreur : droits d’enregistrement de 3% s’il reprend une SARL / EURL et de 0,1% s’il rachète une SA / SAS / SASU ;
4. Avantage fiscal par rapport à la cession du fonds de commerce, lié au fait que l’actif est net du passif dans le cas d’une cession de titres.

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